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《民法典》关于保证担保的“12个新变化”

来源 : 澎湃网     日期 : 2020-07-31 10:36      201人浏览

变化1:当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任的情形作出约定。

变化2:关于保证担保独立性的约定无效。

» 针对这个问题,最高院2019118日公布的《九民会议纪要》第54条规定:

【独立担保】从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据无效法律行为的转换原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

变化3:以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

变化4:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

变化5:一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形变化。

变化6:保证期间约定不明时,保证期间为6个月。

变化7:最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定。

» 关于该条的参照适用,笔者认为主要包括以下方面:

第一,参照《民法典》第420条第1款的规定,除债务人不履行到期债务外,债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定;

第二,参照《民法典》第420条第2款的规定,最高额保证设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额保证担保的债权范围;

第三,最高额保证担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额保证人如何承担责任,当事人可作出约定;

第四,最高额保证担保的债权确定前,债权人与保证人人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额;

第五,出现《民法典》第423条规定的情形,最高额保证担保的债权确定。(不是全部参照)

变化8:债权转让需要通知保证人才对保证人有效,认可禁止债权转让条款的效力。

变化9:债权人可以就债务转移后保证责任承担另行作出约定,第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

《民法典》第697条里的另有约定指的是债务转移时,就债务转移后保证责任承担的问题作出约定。

变化10:一般保证的诉讼时效从权利消灭之日起算。

变化11:保证人的追偿权与代位权,取消保证人之间相互追偿。


《民法典》第700条未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。另外,《民法典》700条中 享有债权人对债务人的权利如何理解,是否意味着法定的债权转让、保证人是否由此享有债权人的担保权利,还需立法部门及司法部门进一步解释。

变化12:调整了不得为保证人的情形